La questione :
È possibile riqualificare un contratto di agente di commercio sia riqualificato in un contratto di lavoro ?
E quali sono le conseguenze ?
Precisiamo che la riqualificazione del contratto di agente in contratto di lavoro concerne solo l’agente persona fisica e non la società, almeno di dimostrare che la società agente sia una società fittiza aperta solo nello scopo di eludere l’applicazione del diritto del lavoro.
La risposta :
La presunzione di non lavoro subordinato, il potere del giudice e i rischi della riqualificazione.
1/ La presunzione di lavoro subordinato.
Secondo la giurisprudenza (C. Cass. Plenary Assembly 04 marzo 1983 sentenze BARRAT – Appello n. 81-11647 e 81-15290 e Camera Penale, sentenza n. 84-95559 del 29 ottobre 1985, GUEGAN), l’esistenza di un contratto di lavoro non dipende :
- ne la volontà’ delle parti,
- ne la qualifica data alla prestazione di servizio,
- ma le condizioni di fatto in cui si svolge l’attività del lavoratore.
Quindi esiste una presunzione di lavoro subordinato.
Conviene ricordare inoltre che l’agente di commercio persona fisica deve essere iscritto sull’albo degli agenti di commercio presso il Tribunale del suo domicilio. A tale proposito precisiamo che l’agente di commercio persona fisica non appena iscritto sull’albo degli agenti avrà un numero d’immatricolazione che deve iniziare con le due lettere AC – per questo vedere il nostro POST relativo al RCS, SIREN, SIRET.
Tale immatricolazione implica una presunzione di non lavoro subordinato in applicazione del Codice di lavoro francese – articolo L 8221-6- I- 1°.
Cosa significa questa presunzione ? La presunzione implica che una persona fisica lavorando per un’altra persona fisica oppure per una società viene automaticamente considerato come un dipendente e non un agente di commercio.
Ciò significa che nel caso di azione legale iniziata dal presunto dipendente oppure dalla Cassa di previdenza sociale stessa, toccherebbe al convenuto di controbattere questa presunzione e di dimostrare che non esiste un rapporto datore di lavoro/dipendente.
L’onere dalla prova viene di conseguenza rovesciata sulle spalle del convenuto.
Con l’immatricolazione sull’albo, toccherebbe alla Cassa di previdenza sociale di dimostrare il lavoro subordinato, quindi l’onere della prova concerne la parte che allega la riqualificazione del contratto.
2/ Il potere del giudice.
Conviene inoltre ricordare che il giudice francese non è assolutamente legato dal contratto firmato tra le parti neppure dalle loro dichiarazionI
Ciò significa che un giudice può perfettamente riqualificare un contratto di agente di commercio in un contratto di lavoro. Per un esempio di questa giurisprudenza vedere Corte di cassazione del 7 Luglio 2010
In tale caso il rapporto preponente/agente di commercio sarà riqualificato in un rapporto datore di lavoro/dipendente anche se i presupposti agente e preponente non hanno allegato questa riqualificazione.
3/ I rischi di una riqualificazione e il reato di lavoro occultato.
Se il Giudice decide di riqualificare il contratto di agente commerciale in un contratto di lavoro che cosa succede ?
4/ Il reato di lavoro occultato.
Costituisce il reato di lavoro occultato (travail dissimulé), il fatto di occultare un lavoratore dipendente (assenza di una dichiarazione preliminare all’assunzione, assenza di busta paga o menzione sulla busta paga di un numero di ore di lavoro inferiore …).
Tale ipotesi di reato comprende anche i falsi lavoratori autonomi, i falsi tirocinanti, i falsi tirocinanti, i volontari, …..
Si considera lavoro occultato se il datore di lavoro elude intenzionalmente le dichiarazioni relative ai salari o ai contributi sociali basati su di essi agli enti che percepiscono i contributi sociali e i contributi sociali o alle autorità fiscali in base alle disposizioni di legge.
5/ Chi può essere sanzionato ?
Possono essere perseguiti e condannati per lavoro occultato sia l’autore del reato (che ha occultato l’attività dei suoi dipendenti) che coloro che ne hanno approfittato consapevolmente o hanno contribuito alla sua realizzazione (persona che fa pubblicità, complice….).
Precisiamo che il dipendente non può essere teoricamente perseguito per lavoro nascosto.
Tuttavia, se nel caso di un’ispezione effettuata nell’impresa da uno degli agenti autorizzati a combattere il lavoro illegale, risulti che il lavoratore ha intenzionalmente accettato di lavorare senza che siano state espletate le formalità richieste (presentazione di una busta paga, dichiarazione di assunzione anticipata) dal suo o dai suoi datori di lavoro per ottenere indebitamente le indennità di disoccupazione o le prestazioni sociali, tali informazioni sono portate all’attenzione degli organismi di protezione sociale (organismi di sicurezza sociale e di assicurazione contro la disoccupazione).
In tale caso gli organismi possono adottare le sanzioni previste dalla propria normativa nei confronti del lavoratore interessato (abolizione del reddito sostitutivo, sanzioni penali per frode a favore del beneficio, ecc.)
Il beneficiario di prestazioni indebite è inoltre soggetto alla sanzione pecuniaria prevista dall’articolo L. 114-17 del codice della sicurezza sociale
6/ Le sanzioni penali
Il reato viene sanzionato come segue :
- per le persone fisiche e il legale rappresentante del datore di lavoro : carcere fino a 3 anni e multa di 45.000 € per una lavoratore e quando più di un lavoratore occultato carne di 5 anni e multa di 75.000 €
- per le società multa di 225.000 € e eventualmente l’esclusione dagli appalti pubblici per un periodo massimo di cinque anni, la confisca dei beni, la pubblicazione della decisione pronunciatae.
7/ Le sanzioni civili
Una volta riqualificato il contratto, gli organismi di protezione sociale (organismi di sicurezza sociale e di assicurazione contro la disoccupazione) possono intervenire per chiedere il pagamento dei contributi arretrati con penalità e interessi di ritardo sul totale delle provvigioni versati al “falso” agente durante gli ultimi 5 anni.
Della parte del falso agente esiste anche la possibilità di richiedere un adeguamento delle somme versate allo stipendio che avrebbe dovuto prendere per gli 3 ultimi anni, oltre ad ottenere il rimborso di tutte le spese di rappresentazione (macchina, hotel, contributi personali, ecc.)
Qualche caso di giurisprudenza :
Tali riqualificazioni sono state decise dalla Corte di cassazione francese in diverse occasioni.
Possiamo aggiungere che ad tutt’oggi la tendenza della giurisprudenza è di riqualificare il contratto.
Estratto Sentenza Corte di cassazione 2 Giugno 1988
Mentre, in secondo luogo, la Corte d’appello ha osservato che, anche se gli accordi tra il signor B….. e la signora Z….. e il signor A…. non li obblivano a rendere conto della loro attività, essi non hanno, di fatto, alcuna reale autonomia; che in effetti, essi lavorano esclusivamente per conto del signor B……nei locali della sua agenzia in cui erano permanentemente ubicati, tutti i giorni lavorativi dall’apertura alla chiusura, che la qualifica di agente commerciale rilasciata alla sig.ra Z….. e al sig. A…., che esercitavano le loro funzioni sotto la dipendenza e il controllo del sig. B…., non era conforme alla realtà; che la Corte d’appello ha potuto concludere da ciò che le persone interessate, indipendentemente dal modo in cui sono state tassate, erano in realtà negoziatori dipendenti legati al signor B…… da un contratto di lavoro.
Estratto sentenza Corte di cassazione del 7 Luglio 2010
Ma se, da un lato, l’esistenza di un rapporto di lavoro non dipende né dalla volontà espressa dalle parti né dalla denominazione che hanno dato all’accordo, ma dalle condizioni di fatto in cui si svolge l’attività professionale e, dall’altro, che il rapporto di subordinazione è caratterizzato dall’esecuzione di un lavoro sotto l’autorità di un datore di lavoro che ha il potere di impartire ordini e direttive, di controllarne l’esecuzione e di sanzionare il fallimento del suo subordinato; che il lavoro in un servizio organizzato può essere un’indicazione del rapporto di subordinazione quando il datore di lavoro determina unilateralmente le condizioni di esecuzione del lavoro;
E considerando che, avendo constatato che, in base al suo contratto di lavoro e ai documenti interni alla società di consulenti Marc Le Nezet, il signor X….. doveva seguire la formazione istituita da quest’ultima, assicurare le riunioni dei suoi clienti presso i locali dell’agenzia, redigere una previsione mensile della sua attività e riferire rigorosamente sull’esecuzione della sua missione con la società di consulenti -Marc Le Nezet, la Corte d’appello, che ha constatato l’esistenza di un servizio organizzato di “agenti commerciali” di cui il signor X….. soggetto ad un controllo permanente e rigoroso della loro attività, che non si limita al mero coordinamento, ha potuto dedurre da ciò l’esistenza di un rapporto di subordinazione tra il signor X….. e i consulenti di Marc Le Nezet;
Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 16 Novembre 2016 :
Tuttavia, considerato che, da un lato, l’interessato figurava nell’organigramma della società nell’elenco dei dipendenti dell’agenzia e lo status di agente commerciale indipendente non figurava nella sua corrispondenza o nei suoi biglietti da visita e, dall’altro, le clausole del contratto imponevano all’interessato un obbligo di esclusiva a favore della società e l’obbligo di seguire un metodo di lavoro ben definito, che i suoi onorari sono stati calcolati sulla base dei compensi della società e non a piacimento per ciascuna delle operazioni effettuate e che, in caso di inosservanza delle istruzioni impartite dalla società, quest’ultima aveva il potere di risolvere unilateralmente il contratto, la Corte d’appello, in risposta alle conclusioni, ha potuto dedurre da ciò che l’agente era subordinato alla società; che l’eccezione è infondata;
Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 14 Febbraio 2018
Tuttavia, poiché la Corte d’appello ha constatato che l’interessato lavorava nei locali dell’impresa, che figurava nei suoi messaggi di posta elettronica, nella carta intestata e nei biglietti da visita come appartenente all’impresa, era integrato nell’organizzazione del lavoro dell’impresa e che svolgeva la sua attività sotto gli ordini e il controllo del presidente al quale riferisce, ricevendo una retribuzione mensile fissa, è stato possibile dedurre da ciò che vi era un rapporto di subordinazione con l’impresa; che il motivo era infondato;
Quali sono i criteri della Corte ritenuti nelle sue sentenze del 2016 e del 2018 ?
La Corte nella sua decisione del 16 novembre 2016 ha ritenuto i seguenti criteri :
- il presunto dipendente appariva sull’elenco dei collaboratori
- il suo statuto di agente di commercio non appariva sui biglietti di visita
- il contratto prevedeva un esclusiva
- il contratto prevedeva un obbligo di seguire un lavoro in un modo preciso
- le provvigioni erano calcolati in relazione del fatturato del datore di lavoro
- il contratto prevedeva la possibilità unilaterale di rompere il contratto nel caso di inadempimento del collaboratore
Nella sentenza del 2018 i criteri erano più palesi :
- lavoro nel locale del preponente
- carta intestata e biglietti di visita
- integrato nell’organizzazione del preponente
- lavorava sotto gli ordini del presidente
- rimunerazione fissa
Conviene precisare che questi criteri sono flessibili, ciò significa che non c’è ne uno più importante dell’altro e che probabilmente è il raggruppamento di diversi elementi di fatto che può convincere un giudice di riqualificare un rapporto di agente di commercio in un rapporto subordinato di lavoro.
CONCLUSIONI :
La riqualificazione del contratto di agente di commercio in un contratto di lavoro è un reale problema per l’azienda sia francese che straniera, problema che può avere delle conseguenze gravissime per la ditta italiana.
Il fatto di avere scelto di applicare nel contratto di agente di commercio la legge italiana, non impedisca per niente la possibilità di rivalersi di questa giurisprudenza.
In tale caso il Tribunale competente sarebbe quello francese anche nel caso di clausola di foro competente in Italia.
Pertanto per evitare di lasciare al giudice la cura di qualificare bene il contratto convenuto tra un’azienda ed una persona fisica ed evitare qualche grana futura, Vi consigliamo sempre di consultare il nostro studio legale nello scopo di curare bene i vostri interessi e procedere :
- allo studio della missione dell’agente di commercio
- alla redazione del contratto di agente di commercio
- alla gestione delle modifiche della missione durante tutto il corso del rapporto
- all’inquadramento giusto del rapporto d’agenzia
